A C Ó R D Ã O
SBDI-1
VA/mm

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007 QUE DEU nova redação Ao ART. 894 DA CLT.  
CONTRATO NULO. EFEITOS. DIREITO AO FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-41/2001 QUE INTRODUZIU O ARTIGO 19-A NA LEI Nº 8.036/90. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE DAS LEI E DO DIREITO ADQUIRIDO.
O direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi substitutivo do sistema do direito à indenização por tempo de serviço. Aquele, tal como este, refere-se a todo o período trabalhado. O direito do trabalhador ao FGTS, consagrado na lei, embora nulo o contrato de trabalho, só poderia mesmo ser entendido como um direito pertinente a todo o período trabalhado.
A ratio legis e a natureza jurídica do instituto impõem essa conclusão, sem que haja desrespeito aos princípios da irretroatividade das leis e do direito adquirido.
Embargos desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-3.253/2004-051-11-00.0, em que é Embargante ESTADO DE RORAIMA e são Embargados ROSÂNGELA OLIVEIRA LEAL E COOPERATIVA DOS PROFISSIONAIS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE BOA VISTA E DEMAIS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE RORAIMA – COOPSAÚDE.

A 6ª Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 204-211, não conheceu do recurso de revista do reclamado quanto ao tema “inconstitucionalidade da Lei nº 8.036/90”, afastando a ofensa aos arts. 5º, inciso XXXVI, e 37, inciso II e § 2º, da CF/88. Por outro lado, conheceu da revista no tema “contrato de trabalho – Administração Pública – nulidade – efeitos”, por conflito com a Súmula nº 363 do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento parcial para declarar a nulidade do contrato de trabalho e restringir a condenação ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Irresignado, o reclamado interpõe embargos à SBDI, às fls. 213-225. Alega que a contratação da autora sem concurso público se constituiu em ato nulo, não gerando nenhum efeito. Quanto à condenação de efetuar os depósitos do FGTS de todo o período trabalhado, afirma ser inconstitucional a Medida Provisória nº 2.164-41/2001, que acrescentou o artigo 19-A na Lei nº 8.036/90. Invoca, ainda, os princípios da irretroatividade das leis, da reserva legal e da proporcionalidade na ponderação de valores de status constitucional e sustenta a ausência de urgência a possibilitar a edição de medida provisória. Aponta ofensa aos arts. 5º, incisos II e XXXVI, 7º, inciso III, 37, caput, inciso II e § 2º, 62, 149, caput, 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, 6º, § 1º, da LICC, 145, 146, 153 do Código Civil. Quanto ao tema “irretroatividade do art. 19-A da Lei nº 8.36/90”, traz, ainda, arestos para cotejo de teses.
Impugnação não apresentada, consoante se infere da certidão de fl. 227.
A Procuradoria-Geral do Trabalho, às fls. 231-233, opinou pelo não-conhecimento do recurso.
É o relatório.

V O T O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007

1. CONTRATO NULO. EFEITOS 

CONHECIMENTO

A Turma conheceu do recurso de revista do reclamado quanto ao tema “Contrato de trabalho – Administração Pública – Nulidade - Efeitos”, por contrariedade à Súmula nº 363 do TST e, no mérito, deu-lhe provimento parcial para restringir a condenação ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Consignou, verbis:

“Ante a nulidade do contrato de trabalho, não há que se falar em anotação na CTPS da autora nem em deferimento de verbas rescisórias ou quaisquer outras parcelas advindas do pacto laboral, devendo permanecer apenas a condenação ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, excluída a multa de 40% e sem a limitação ao período posterior à edição da Medida Provisória nº 2.164/01.” (fl. 218).

Nestes embargos, o reclamado alega que a contratação da autora, sem concurso público, se constituiu em ato nulo, não gerando nenhum efeito pecuniário. Aponta ofensa ao art. 5º, inciso XXXVI, e 37, caput, inciso II e § 2º, da CF/88.
Ocorre que, tendo sido publicado o acórdão recorrido já na vigência da referida Lei nº 11.496/2007 e interposto o recurso de embargos sob a égide da nova sistemática processual, o apelo somente se viabiliza por conflito pretoriano entre Turmas desta Corte, ou entre Turmas e a SBDI, nos termos da atual redação do art. 894 da CLT, conferida pela Lei nº 11.496/2007. 
Assim, mostra-se imprópria a invocação de ofensa a lei ou à Constituição a justificar o conhecimento deste recurso.
Não conheço, pois, dos embargos, neste particular.

2. INCONSTITUCIONALIDADE E IRRETROATIVADE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164/2001, QUE INTRODUZIU O ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90

I - CONHECIMENTO 

A Turma não conheceu do recurso de revista do reclamado quanto ao tema “inconstitucionalidade da Lei nº 8.036/90”, afastando a ofensa aos arts. 5º, inciso XXXVI, e 37, inciso II e § 2º, da CF/88. 
Nestes embargos, sustenta o reclamado ser inconstitucional a Medida Provisória nº 2.164-41/2001, que acrescentou o artigo 19-A na Lei nº 8.036/90, invocando, ainda, os princípios da irretroatividade das leis, da reserva legal e da proporcionalidade na ponderação de valores de status constitucional. Por outro lado, sustenta a ausência de urgência a possibilitar a edição de medida provisória. Aponta ofensa aos arts. 5º, incisos II e XXXVI, 7º, inciso III, 37, inciso II e § 2º, 62, 149, caput, 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, 6º, § 1º, da LICC; 145, 146, 153 do Código Civil. Traz, também, arestos para cotejo de teses.
Ocorre que, como referido, o apelo se rege pela nova redação conferida ao art. 894 da CLT, pela Lei nº 11.496/2007. Assim, o recurso somente se viabiliza por conflito pretoriano entre Turmas desta Corte, ou entre Turmas e a SBDI, nos termos da atual redação do art. 894 da CLT, conferida pela Lei nº 11.496/2007. 
Desse modo, a invocação de ofensa à lei ou à Constituição não justifica o conhecimento deste recurso.
Quanto à divergência jurisprudencial colacionada pela parte, verifica-se que o aresto de fl. 217, oriundo da 5ª Turma deste Tribunal, autoriza o conhecimento do recurso, uma vez que consigna tese oposta à adotada pela Turma, de que o pagamento dos valores referentes ao FGTS, nas hipóteses de contratação nula, é devido apenas em relação a período posterior à publicação da Medida Provisória nº 2.164-41 (27/08/2001), a qual  acrescentou o art. 19-A na Lei nº 8.036/90.
Conheço, pois, do recurso, neste tópico.

II – MÉRITO

O Tribunal Pleno desta Corte já examinou, expressamente, as disposições contidas no artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, tendo, inclusive, alterado a redação da Súmula nº 363 deste TST para incluir entre os efeitos decorrentes do contrato nulo - em face da contratação de servidor público, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público - o direito aos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Há que se considerar que o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi o sistema substitutivo da indenização por tempo de serviço.
A indenização por tempo de serviço era pertinente a todo o tempo do contrato de trabalho. Igualmente, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é referente a todo o período concernente ao contrato de trabalho.
Se, pois, se reconhece ao trabalhador o direito ao FGTS, teria que ser mesmo relativamente a todo o contrato de trabalho. Da mesma forma, caso a lei tivesse, por exemplo, apenas alterado o valor da indenização por tempo de serviço, aplicar-se-ia, obviamente, a todo o período do contrato de trabalho.
Consagrando-se, por meio de lei, o reconhecimento do direito ao Fundo de Garantia ao trabalhador, mesmo nulo o contrato, naturalmente esse direito se refere a todo o período  trabalhado.
Em suma, a natureza jurídica do FGTS, pelo seu caráter de sistema substitutivo da indenização por tempo de serviço, leva à conclusão inequívoca de que esse direito se refere a todo o período da prestação de serviço, sem que se afronte os princípios da irretroatividade das leis e do direito adquirido. Quanto a este, até porque não havia lei garantindo ao empregador o direito de não pagar o valor do FGTS relativamente aos salários devidos ao trabalhador durante a prestação de serviços.
Ademais, o legislador, ao introduzir o art. 19-A à Lei nº 8.036/90, estabelecendo ser “devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”, apenas elevou à norma legal entendimento jurisprudencial já existente no sentido de se reconhecer o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, nesta hipótese específica de contrato nulo, em atenção aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.
Assim, o reconhecimento pelo Plenário deste Tribunal Superior do Trabalho como devidos os depósitos do FGTS referentes ao período efetivamente trabalhado confere, pois, estrita observância ao que dispõe o art. 9º da Medida Provisória nº 2.164-41/2001, bem como os artigos 5º, inciso II, e 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal.
Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso.
ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos apenas quanto ao tema “Inconstitucionalidade e irretroatividade da Medida Provisória nº 2.164/2001, que introduziu o art. 19-A da Lei nº 8.036/90”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 05 de maio de 2008.

VANTUIL ABDALA
Ministro Relator

Ciente:

Representante do Ministério Público do Trabalho